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OPINIÓN

Javier Pascual, Abogado, Socio Director de Segurlex Consultores & Compliance Abogados

¿Compliance o ‘Sinpliance’? Cuestión elemental, mi querido Watson

Comentario de la Circular 1/2016, de la Fiscalía General del Estado, sobre la Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas conforme a la Reforma del Código Penal efectuada por Ley Orgánica 1/2015.

Vagan errantes aún multitud de empresas del sector de la Seguridad, y de cualquier sector, todo sea dicho, sobre la a veces pedregosa calzada del cumplimiento normativo; es decir, ése ya no tan desconocido llamado mundo compliance. No ya tan desconocido porque, ¡¡ay amigo!!, es derecho positivo y acarrea responsabilidad penal para las entidades jurídicas. Sí, están leyendo bien: empresas, organizaciones, entidades con personalidad jurídica como decía…, coso punitivo reservado en exclusividad hasta “anteayer” para las personas físicas. Y nos encontramos de lleno para decidir si nos posicionamos en la cultura del compliance o no. Una decisión al hilo de la pregunta de mi exposición. Pero ya no como conducta empresarial ética, sino como: “ojo”, que además del daño reputacional, se me cae el pelo (persona jurídica dixit). Yo, sinpliance, sin cultura y sin modelo de cumplimento, me sentiría desnudo, y con la espada de Damocles pendiendo y acechando  constantemente en cuanto a la cuestión de responsabilidad penal para la empresa, novedad más que significativa y de muy serio alcance.

Y es que la responsabilidad de las empresas, ahora penal, a mayor abundamiento y redundancia, son como para no sentirse desnudo e ir a pecho descubierto, sino al menos, para contar con el abrigo adecuado y proporcionado “por si cambia el tiempo”. Y como bien claro deja la Circular, no como parche o parapeto para esquivar la responsabilidad, eximiéndola, el cual no actuará como tal si no es adecuado (además de no ser finalidad intrínseca), sino como una auténtica cultura de compliance, con todo lo que ello abarca; es decir, no sólo la tenencia “del modelo”. Un corta-pega de modelos de otras entidades, es creer tener un paracaídas, cuando lo que realmente posees si te lanzas al vacío, es un frágil plástico con forma abovedada. Y no sólo eso, sino con inoperantes hilos de seda tejidos a él. Aviso a paracaidistas.  

l régimen de responsabilidad penal de la persona jurídica se introdujo en el año 2010 en nuestro país, a través de una regulación quizás algo superficial que hizo cuestionar la utilidad de los modelos de compliance en las empresas. En un primer escarceo, la Circular 1/2011 de la Fiscalía General del Estado dio interpretación en su momento a dicho régimen, “contribuyendo” de manera concluyente a quitar del mapa los modelos de prevención penal. Por ello, se hizo necesario modificar nuevamente el Código Penal en el año 2015, para abandonar estas interpretaciones que tanto nos separaban de los países de nuestro entorno y de las recomendaciones emitidas por las plataformas internacionales en cuanto a las buenas prácticas. Ahora, la Circular 1/2016 de la Fiscalía se alía en esa línea, y certifica la eficacia e indispensabilidad, a efectos de eximir o atenuar la responsabilidad, de los modelos de compliance. No entraremos hoy a enjuiciar el posicionamiento de parte de la doctrina penal al respecto (no es cuestión pacífica, adelanto), pues además, parafraseando, se hará camino al andar. Es decir, con sentencias en compliance y el rigor de la Fiscalía.

La Circular 1/2016

El objetivo de la Circular no es desarrollar el contenido de las condiciones y requisitos de los programas de compliance a que se refiere el Código Penal, pero emanan comentarios acerca de ellos y, finalmente, se apuntan aspectos que en la práctica servirán como barómetros a efectos de defensa frente a la posición de la Fiscalía.  Podríamos mencionar que:

a) El objetivo es generar una cultura ética corporativa.

b) No deben entenderse como salvoconducto automático de la responsabilidad penal.

c) Es clave, necesario y fundamental, para trasladar la cultura de cumplimiento, el auténtico compromiso, conducta y apoyo fehaciente del órgano de dirección.

d) No son un subterfugio las certificaciones externas de idoneidad. Tendrán el valor de prueba que el órgano judicial determine, como un elemento más, pero ni avalarán ni acreditarán de manera indudable su eficacia.

e) Una detección y denuncia del delito por la empresa, en las circunstancias tasadas, denota una cultura de cumplimiento que puede provocar la exención de su responsabilidad criminal.

f) Que se produzca la comisión de un delito, no es causa, ni implica necesariamente, la ineficacia del modelo de cumplimiento. El riesgo cero no existe.

g) Se tendrá en cuenta el comportamiento de la organización en supuestos anteriores, y las medidas adoptadas por la entidad con posterioridad a la comisión del delito también serán signos indicativos del compromiso de sus dirigentes con el modelo de compliance.

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